一(yī / yì ／yí)、動态彙總

2019年11月15日，證監會發布《H股公司境内未上(shàng)市股份申請“全流通”業務指引》，并就(jiù)全面推開H股“全流通”改革回答記者提問，明确符合條件的(de)H股公司和(hé / huò)拟申請H股首發上(shàng)市的(de)公司，可依法依規申請“全流通”。

2019年11月14日，最高人(rén)民法院發布《全國(guó)法院民商事審判工作會議紀要(yào / yāo)》，對于(yú)統一(yī / yì ／yí)裁判思路，規範法官自由裁量權，增強民商事審判的(de)公開性、透明度以(yǐ)及可預期性，提高司法公信力具有重要(yào / yāo)意義。

二、新規簡析

（一(yī / yì ／yí)）《H股公司境内未上(shàng)市股份申請“全流通”業務指引》（下稱“《業務指引》”）

 1、“全流通”概念

H股“全流通”，是(shì)指H股公司的(de)境内未上(shàng)市股份（包括境外上(shàng)市前境内股東持有的(de)未上(shàng)市内資股、境外上(shàng)市後在(zài)境内增發的(de)未上(shàng)市内資股以(yǐ)及外資股東持有的(de)未上(shàng)市股份）到(dào)香港聯交所上(shàng)市流通。

 2、申請程序

境内未上(shàng)市股份股東可自主協商确定申請流通的(de)股份數量和(hé / huò)比例，并委托 H 股公司提出(chū)“全流通”申請。H 股公司應按照“股份有限公司境外公開募集股份及上(shàng)市（包括增發）審批”行政許可程序向中國(guó)證監會提出(chū)申請。

 3、股份登記

“全流通”申請經中國(guó)證監會核準後，境内未上(shàng)市股份股東應當按照中國(guó)證券登記結算有限責任公司有關業務規則，辦理股份轉登記業務，按照香港市場有關規定辦理股份登記、股票挂牌上(shàng)市等程序，并依法合規進行信息披露。

 4、股份買賣

境内未上(shàng)市股份股東授權H股公司選擇一(yī / yì ／yí)家境内證券公司參與“全流通”相關股份的(de)買賣。

 5、各機構職責

中國(guó)證券登記結算有限責任公司：①負責辦理境内未上(shàng)市股份跨境轉登記、托管及結算等業務；②作爲(wéi / wèi)名義持有人(rén)持有相關證券；③定期向中國(guó)證監會、 中國(guó)人(rén)民銀行和(hé / huò)國(guó)家外彙管理局報告股份變動及跨境資金流動情況。

深交所或其授權機構：提供股份委托指令和(hé / huò)成交回報傳遞， 以(yǐ)及相關行情轉發等服務。

中國(guó)證券登記結算有限責任公司及深交所應當按照《業務指引》制定并發布“全流通”業務實施細則，明确具體業務機制和(hé / huò)安排。

（二）《就(jiù)全面推開H股“全流通”改革答記者問》

 1、全面推開H股“全流通”在(zài)試點基礎上(shàng)的(de)主要(yào / yāo)變化

（1）總結試點期間好的(de)做法，形成規則制度，并以(yǐ)業務指引的(de)形式加以(yǐ)明确；（2）不(bù)再對公司規模、行業等設置限制條件，在(zài)滿足外資準入等管理規定的(de)情形下，公司和(hé / huò)股東可自主決策，依法依規申請實施“全流通”；（3）不(bù)設家數限制和(hé / huò)完成時(shí)限，按照“成熟一(yī / yì ／yí)家，推出(chū)一(yī / yì ／yí)家”的(de)原則有序推進。

 2、金融、類金融行業公司，及其他(tā)對股東資質設置準入要(yào / yāo)求行業的(de)公司，申請H股“全流通”原則上(shàng)應當事先取得行業監管部門同意。

 3、國(guó)有股東所控股公司，及國(guó)有股東所持股份申請“全流通”，應當符合國(guó)有股權監督管理有關規定。

 4、申請公司的(de)内部決策程序

（1）申請H股“全流通”需依照《公司法》等法律規定和(hé / huò)《公司章程》約定，履行必要(yào / yāo)的(de)内部決策程序；（2）根據試點經驗，三家試點公司均在(zài)公司章程中明确了(le／liǎo)“全流通”事項相關程序，以(yǐ)及不(bù)适用于(yú)股東大(dà)會/類别股東會的(de)表決程序等内容；（3）相關事項同時(shí)也(yě)應當符合香港聯交所上(shàng)市決策（HKEx-LD56-1）等規則要(yào / yāo)求。

 5、H股“全流通”股份流通地(dì / de)爲(wéi / wèi)香港聯交所，境内股東通過現有人(rén)民币普通股票賬戶（即A股證券賬戶）參與H股“全流通”業務，不(bù)需要(yào / yāo)專門新開證券賬戶。H股公司“全流通”後，向境内主體增發的(de)股份仍爲(wéi / wèi)内資股。

 6、股份登記：H股“全流通”機制下，完成跨境轉登記後的(de)股份以(yǐ)香港中央結算有限公司（即“香港結算”）代理人(rén)的(de)名義登記于(yú)H股公司的(de)股東名冊（有關境内股東不(bù)會出(chū)現在(zài)境外上(shàng)市公司的(de)股東名冊之(zhī)中），以(yǐ)中國(guó)證券登記結算（香港）有限公司的(de)名義記載于(yú)香港結算的(de)賬戶系統。

 7、股份買賣：境内股東應通過相應H股公司（“本公司”），選擇一(yī / yì ／yí)家境内證券公司，參與H股“全流通”交易。具體路徑爲(wéi / wèi)，通過境内證券公司提交交易委托指令，經由深圳證券通信有限公司，傳遞至上(shàng)述證券公司指定合作的(de)香港證券公司，由香港證券公司按照香港聯交所規則在(zài)香港市場進行相應的(de)證券交易。H股“全流通”機制下，境内股東僅可根據相關業務規則增減持本公司在(zài)香港聯交所流通的(de)股份。目前這(zhè)一(yī / yì ／yí)增持功能因技術原因暫未開通，将在(zài)技術系統等條件具備後按程序推出(chū)。

 8、全面推開H股“全流通”改革對A股市場的(de)影響

H股“全流通”改革對A股市場運行并無直接影響。改革隻涉及僅在(zài)香港市場上(shàng)市的(de)單H股公司，相關境内未上(shàng)市股份轉爲(wéi / wèi)H股後将全部在(zài)香港聯交所上(shàng)市交易。A+H股公司并不(bù)涉及“全流通”的(de)問題。

（三）《全國(guó)法院民商事審判工作會議紀要(yào / yāo)》（下稱“《會議紀要(yào / yāo)》”）

《會議紀要(yào / yāo)》共計12部分130個(gè)問題，内容涉及公司、合同、擔保、金融、破産等民商事審判的(de)絕大(dà)部分領域，直面民商事審判中的(de)前沿疑難争議問題，密切關注正在(zài)制定修改過程中的(de)民法典、公司法、證券法、破産法等法律的(de)最新動态，密切跟蹤金融領域最新監管政策、民商法學最前沿理論研究成果，以(yǐ)下爲(wéi / wèi)《會議紀要(yào / yāo)》中涉及私募股權投資領域的(de)重要(yào / yāo)問題：

1、關于(yú)“對賭協議”的(de)效力及履行，《會議紀要(yào / yāo)》明确，對于(yú)投資方與目标公司的(de)股東或者實際控制人(rén)訂立的(de)“對賭協議”，如無其他(tā)無效事由，認定有效并支持實際履行。投資方與目标公司簽訂的(de)“對賭協議”在(zài)不(bù)存在(zài)法定無效事由的(de)情況下，一(yī / yì ／yí)方當事人(rén)僅以(yǐ)協議存在(zài)股權回購或者金錢補償約定爲(wéi / wèi)由，主張協議無效的(de)，人(rén)民法院不(bù)予支持。但當事人(rén)主張實際履行的(de)，人(rén)民法院應當審查是(shì)否符合公司法關于(yú)“股東不(bù)得抽逃出(chū)資”或股份回購、利潤分配的(de)強制性規定，判決是(shì)否支持其請求。

【解讀】：目前，“對賭”已成爲(wéi / wèi)私募基金投資中常見的(de)約定，根據《會議紀要(yào / yāo)》明确的(de)裁判規則，與股東對賭的(de)效力和(hé / huò)實際履行均受到(dào)支持，與公司對賭雖然在(zài)效力上(shàng)得到(dào)認可，但在(zài)實際履行時(shí)需要(yào / yāo)公司完成減資或利潤分配的(de)内部流程法院方給予支持，在(zài)實操中存在(zài)操作困難。因此，在(zài)“對賭”安排中，爲(wéi / wèi)避免實操難度，保障“對賭”約定的(de)權利能夠順利實現，應優先選擇由目标公司股東或實際控制人(rén)作爲(wéi / wèi)對賭主體，必要(yào / yāo)時(shí)可要(yào / yāo)求目标公司爲(wéi / wèi)股東或實際控制人(rén)的(de)對賭義務提供擔保，避免隻與目标公司簽訂對賭協議。

 2、關于(yú)公司爲(wéi / wèi)他(tā)人(rén)提供擔保，《會議紀要(yào / yāo)》明确，擔保行爲(wéi / wèi)必須以(yǐ)公司股東（大(dà)）會、董事會等公司機關的(de)決議作爲(wéi / wèi)授權的(de)基礎和(hé / huò)來(lái)源。法定代表人(rén)未經授權擅自爲(wéi / wèi)他(tā)人(rén)提供擔保的(de)，構成越權代表，債權人(rén)善意的(de)，合同有效；反之(zhī)，合同無效。債權人(rén)善意的(de)判斷：①公司爲(wéi / wèi)股東或者實際控制人(rén)提供關聯擔保的(de)，債權人(rén)應當提供證據證明其在(zài)訂立合同時(shí)對股東（大(dà)）會決議進行了(le／liǎo)審查，決議的(de)表決程序符合《公司法》第16條的(de)規定，即在(zài)排除被擔保股東表決權的(de)情況下，該項表決由出(chū)席會議的(de)其他(tā)股東所持表決權的(de)過半數通過，簽字人(rén)員也(yě)符合公司章程的(de)規定；②公司爲(wéi / wèi)股東或者實際控制人(rén)以(yǐ)外的(de)人(rén)提供非關聯擔保的(de)，債權人(rén)能夠證明其在(zài)訂立擔保合同時(shí)對董事會決議或者股東（大(dà)）會決議進行了(le／liǎo)審查，同意決議的(de)人(rén)數及簽字人(rén)員符合公司章程的(de)規定。

【解讀】：目标公司爲(wéi / wèi)目标公司股東或實際控制人(rén)的(de)回購義務提供擔保在(zài)私募基金投資中已成爲(wéi / wèi)一(yī / yì ／yí)項重要(yào / yāo)的(de)風控措施。根據《會議紀要(yào / yāo)》明确的(de)裁判原則，私募基金管理人(rén)應在(zài)設定擔保時(shí)仔細審查擔保方的(de)公司章程，了(le／liǎo)解其對外擔保的(de)決策機構，并取得其決策機構就(jiù)其提供擔保之(zhī)事項作出(chū)的(de)有效決議文件。應注意，如涉及爲(wéi / wèi)關聯方提供擔保，應取得擔保方股東（大(dà)）會的(de)有效決議文件。

 3、關于(yú)金融消費者權益保護糾紛案件，《會議紀要(yào / yāo)》明确，在(zài)審理金融産品發行人(rén)、銷售者以(yǐ)及金融服務提供者（以(yǐ)下簡稱賣方機構）與金融消費者之(zhī)間因銷售各類高風險等級金融産品和(hé / huò)爲(wéi / wèi)金融消費者參與高風險等級投資活動提供服務而(ér)引發的(de)民商事案件中，必須堅持“賣者盡責、買者自負”原則。賣方機構應履行适當性義務，在(zài)推介、銷售高風險等級金融産品或提供高風險等級投資活動提供服務的(de)過程中應了(le／liǎo)解客戶、了(le／liǎo)解産品、将适當的(de)産品（或者服務）銷售（或者提供）給适合的(de)金融消費者等義務。《會議紀要(yào / yāo)》同時(shí)明确如發生糾紛，賣方機構對其履行了(le／liǎo)适當性義務承擔舉證責任；如賣方機構被認定未盡适當性義務導緻金融消費者損失的(de)，應當賠償金融消費者所受的(de)實際損失，即損失的(de)投資本金和(hé / huò)同期存款利息。

【解讀】：《會議紀要(yào / yāo)》主要(yào / yāo)是(shì)對現有法律規範關于(yú)賣方機構适當性義務的(de)适用進行明确和(hé / huò)細化。賣方機構應規範自身業務活動，依據法律法規及相關部門的(de)部門規章、規範性文件恰當履行适當性義務，從而(ér)降低展業風險；金融消費者應在(zài)賣方機構已盡适當性義務的(de)情形下自行承擔投資風險。

 4、關于(yú)營業信托糾紛案件，《會議紀要(yào / yāo)》明确在(zài)事務管理信托糾紛案件中，對信托公司開展和(hé / huò)參與的(de)多層嵌套、通道(dào)業務、回購承諾等融資活動，要(yào / yāo)以(yǐ)其實際構成的(de)法律關系确定其效力，并在(zài)此基礎上(shàng)依法确定各方的(de)權利義務。在(zài)主動管理信托糾紛案件中，應當重點審查受托人(rén)在(zài)“受人(rén)之(zhī)托，忠人(rén)之(zhī)事”的(de)财産管理過程中，是(shì)否恪盡職守，履行了(le／liǎo)謹慎、有效管理等法定或者約定義務。《會議紀要(yào / yāo)》同時(shí)明确了(le／liǎo)金融機構作爲(wéi / wèi)資管産品受托人(rén)對受益人(rén)提供的(de)保底或剛兌條款無效，但應對受益人(rén)的(de)損失承擔與其過錯相适應的(de)賠償責任；關于(yú)通道(dào)業務，根據《資管新規》确定的(de)“新老劃斷”原則，在(zài)2020年底前的(de)過渡期内，通道(dào)業務如不(bù)存在(zài)除違反既有監管規定之(zhī)外的(de)可能導緻合同無效的(de)事由，應認定合同有效并據此确定各方權利義務關系。

【解讀】：《會議紀要(yào / yāo)》明确，根據《關于(yú)規範金融機構資産管理業務的(de)指導意見》的(de)規定，其他(tā)金融機構開展的(de)資産管理業務構成信托關系的(de)，當事人(rén)之(zhī)間的(de)糾紛适用信托法及其他(tā)有關規定處理。根據《中華人(rén)民共和(hé / huò)國(guó)證券投資基金法》、全國(guó)人(rén)民代表大(dà)會常務委員會法制工作委員會組織編輯的(de)《中華人(rén)民共和(hé / huò)國(guó)證券投資基金法釋義》的(de)相關規定，私募基金屬于(yú)資産管理業務，且私募基金（尤其是(shì)契約型私募基金）當事方之(zhī)間在(zài)本質上(shàng)亦構成信托關系，因此，私募基金糾紛案件在(zài)司法實踐中可适用《會議紀要(yào / yāo)》中涉及營業信托糾紛案件的(de)審理原則。

注：部分内容參考公衆号基小律發布的(de)《九民會議紀要(yào / yāo)對私募基金的(de)影響》一(yī / yì ／yí)文。