刊發于(yú)《中國(guó)擔保》雜志2017年第3期
文/廈門市擔保有限公司 金甯 李淑燕
當前，融資擔保機構（以(yǐ)下簡稱“擔保機構”）開展的(de)非融資性擔保業務主要(yào / yāo)有工程保函擔保、訴訟保全擔保等，其中工程保函擔保在(zài)非融資性擔保業務中占有主要(yào / yāo)地(dì / de)位。2004年，原建設部發布《關于(yú)在(zài)房地(dì / de)産開發項目中推行工程建設合同擔保的(de)若幹規定（試行）》後，建築工程領域的(de)工程擔保業務得以(yǐ)迅速發展。近幾年，随着擔保機構的(de)工程擔保業務有了(le／liǎo)一(yī / yì ／yí)定的(de)信用基礎和(hé / huò)應用領域，擔保機構工程擔保的(de)形式也(yě)廣泛發展到(dào)建築工程領域以(yǐ)外的(de)一(yī / yì ／yí)些領域。
由于(yú)擔保機構出(chū)具的(de)工程保函基本上(shàng)都是(shì)無抵押物的(de)信用擔保形式，對于(yú)擔保機構而(ér)言，存在(zài)一(yī / yì ／yí)定的(de)信用風險。所以(yǐ)，擔保機構在(zài)開展業務過程中應通過項目盡職調查、反擔保措施等方式進行預先防範，以(yǐ)在(zài)一(yī / yì ／yí)定程度上(shàng)規避項目的(de)信用風險。在(zài)本文中，筆者基于(yú)所在(zài)機構工程擔保業務實際操作過程中所遇到(dào)一(yī / yì ／yí)些問題，淺談一(yī / yì ／yí)下擔保機構在(zài)項目盡職調查中應注意的(de)有關風險點。
保證期間問題
擔保機構在(zài)開立工程保函業務時(shí)，一(yī / yì ／yí)般都需要(yào / yāo)申請企業明确擔保期限（即保證期間）。因爲(wéi / wèi)無論是(shì)擔保機構制定擔保手續費收取标準，還是(shì)擔保機構後續是(shì)否承擔保證責任，都與之(zhī)息息相關。保證期間，是(shì)擔保機構與申請企業在(zài)開立保函時(shí)必須關注的(de)重要(yào / yāo)問題。
保證期間，簡而(ér)言之(zhī)就(jiù)是(shì)保證責任的(de)存續期間，也(yě)就(jiù)是(shì)債權人(rén)可以(yǐ)請求保證人(rén)承擔保證義務的(de)有效期間。我國(guó)《擔保法》及相關司法解釋對保證期間做出(chū)了(le／liǎo)區分，分别爲(wéi / wèi)有約定、未約定和(hé / huò)約定不(bù)明三種情況。第一(yī / yì ／yí)，當事人(rén)對保證期間有約定的(de)，從約定；第二，保證合同本身未約定，或者視爲(wéi / wèi)未約定即早于(yú)或等于(yú)主債務履行期限的(de)。第三，約定不(bù)明即保證合同約定保證人(rén)承擔保證責任直至主債務本息還清時(shí)爲(wéi / wèi)止等類似内容的(de)。
對于(yú)上(shàng)述三種保證期間的(de)法律後果，《擔保法》第二十五條規定：“一(yī / yì ／yí)般保證的(de)保證人(rén)與債權人(rén)未約定保證期間的(de)，保證期間爲(wéi / wèi)主債務履行期屆滿之(zhī)日起六個(gè)月”；第二十六條規定：“連帶責任保證的(de)保證人(rén)與債權人(rén)未約定保證期間的(de)，債權人(rén)有權自主債務履行期屆滿之(zhī)日起六個(gè)月内要(yào / yāo)求保證人(rén)承擔保證責任。”《最高人(rén)民法院關于(yú)适用〈中華人(rén)民共和(hé / huò)國(guó)擔保法〉若幹問題的(de)解釋》(以(yǐ)下簡稱《擔保法司法解釋》)第三十二條第二款規定：“保證合同約定保證人(rén)承擔保證責任直至主債務本息還清時(shí)止等類似内容的(de)，視爲(wéi / wèi)約定不(bù)明，保證期間爲(wéi / wèi)主債務履行期屆滿之(zhī)日起2年。”
目前，擔保機構的(de)項目經理在(zài)盡職調查中，确認保證期間的(de)方式主要(yào / yāo)有以(yǐ)下幾種：
當地(dì / de)主管部門要(yào / yāo)求
2004年，原建設部發布了(le／liǎo)《關于(yú)在(zài)房地(dì / de)産開發項目中推行工程建設合同擔保的(de)若幹規定（試行）》，對于(yú)建築工程領域的(de)投标、履約、支付擔保的(de)保證期間進行了(le／liǎo)明确。以(yǐ)廈門市爲(wéi / wèi)例，目前該市對建築工程領域保函的(de)擔保期限要(yào / yāo)求必須是(shì)在(zài)合同工期基礎上(shàng)再增加90天至150天，且保函上(shàng)基本都會寫清楚明确的(de)截止日期。此類型保函不(bù)存在(zài)保證期間未約定或約定不(bù)明的(de)情形，擔保機構可以(yǐ)明确保證期間。筆者所在(zài)的(de)廈門市擔保有限公司的(de)項目經理在(zài)開立工程保函的(de)過程中，均會嚴格按照主管部門要(yào / yāo)求的(de)期限，依據申請企業的(de)資質和(hé / huò)履約能力提供工程擔保。另外，目前擔保機構出(chū)具此類工程擔保函一(yī / yì ／yí)般都是(shì)連帶責任保證擔保。
主合同有明确約定
目前，擔保機構的(de)工程保函不(bù)再局限于(yú)建築工程領域，其他(tā)工程如提供電梯、空調以(yǐ)及其他(tā)買賣供貨類合同中，也(yě)越來(lái)越廣泛地(dì / de)采用專業擔保機構保函。此類項目并不(bù)屬于(yú)建築工程領域，不(bù)受建設局等有關部門強制要(yào / yāo)求需要(yào / yāo)開立工程擔保的(de)限制，也(yě)沒有對保證期間做出(chū)要(yào / yāo)求。上(shàng)述項目一(yī / yì ／yí)般在(zài)合同中規定，擔保機構可以(yǐ)提供擔保出(chū)具保函，合同中也(yě)會寫有明确的(de)工期，擔保機構可以(yǐ)據此開立保函。但據此開立保函時(shí)，須注意保證期間應大(dà)于(yú)（不(bù)含等于(yú)）合同工期。在(zài)業務實踐中，我們發現有些項目經理往往直接根據客戶需求确定保證期間，或忽視主合同約定的(de)工期，認爲(wéi / wèi)保證期間越短越好，殊不(bù)知實際承擔的(de)保證期間更長，導緻擔保機構的(de)實際收益與風險完全不(bù)匹配。
因此，擔保機構的(de)項目經理在(zài)盡職調查時(shí)，應當關注主合同約定的(de)工期，如果收費是(shì)按照合同工期收取，應确保此時(shí)開立保函的(de)保證期間應适當多于(yú)合同工期，避免因保證期間過短被視爲(wéi / wèi)未約定。
主合同約定不(bù)明确
多數工程項目或者供貨合同，都會對合同工期做出(chū)較爲(wéi / wèi)明确的(de)約定，并約定工程擔保保證期間。但也(yě)有些合同中關于(yú)工期的(de)約定并不(bù)明确，比如，隻約定了(le／liǎo)保函期限至項目竣工日止或貨物到(dào)達現場等，屬于(yú)沒有明确期限的(de)含糊約定。擔保機構的(de)項目經理在(zài)審核主合同項目工期時(shí)，對于(yú)上(shàng)述約定不(bù)明的(de)情形，一(yī / yì ／yí)定要(yào / yāo)注意潛在(zài)的(de)風險。如續開保函，即某項目的(de)工期已經到(dào)期，但業主或主管部門又要(yào / yāo)求申請企業重新出(chū)具一(yī / yì ／yí)定期限的(de)工程擔保函。續開意味着原有的(de)保函期限已經屆滿，若擔保機構同意續開，保證期間就(jiù)從原保函期限屆滿次日開始計算，擔保機構就(jiù)會面臨兩個(gè)風險：一(yī / yì ／yí)是(shì)主合同約定不(bù)明，存在(zài)保函收費是(shì)否與風險匹配問題；二是(shì)項目本身的(de)風險，即擔保機構可能面臨項目本身存在(zài)風險的(de)情況下同意擔保的(de)風險。
因此，擔保機構的(de)項目經理對開立續開保函或工期不(bù)明等保函時(shí)，應對項目本身的(de)風險做出(chū)更細緻的(de)審查，比如，重點了(le／liǎo)解項目本身的(de)情況，對申請企業、受益人(rén)、項目進度等進行全方面的(de)了(le／liǎo)解。在(zài)業務實踐中，對于(yú)上(shàng)述主合同中工期約定不(bù)明的(de)情形，擔保機構可以(yǐ)通過補充約定予以(yǐ)明确，或是(shì)在(zài)項目解除時(shí)要(yào / yāo)求申請企業退回保函原件等方式降低風險。
保函金額和(hé / huò)保函比例問題
在(zài)工程擔保業務中，開立較多的(de)擔保保函類型有履約保函、預付款保函和(hé / huò)支付保函。一(yī / yì ／yí)般情況下，申請企業申請開立的(de)履約保函和(hé / huò)支付保函的(de)金額爲(wéi / wèi)合同金額的(de)10%，預付款保函開立的(de)金額爲(wéi / wèi)合同金額的(de)10%—30%。上(shàng)述保函的(de)金額和(hé / huò)比例基本會在(zài)合同中有明确約定。履約保函（預付款保函）主要(yào / yāo)考察的(de)是(shì)申請企業的(de)履約能力，即申請企業按照合同約定正常履約的(de)能力、主觀能動性；支付保函則相對更爲(wéi / wèi)量化和(hé / huò)剛性，重點考察的(de)是(shì)申請企業的(de)支付能力，即按照合同約定正常支付工程進度款的(de)能力，主要(yào / yāo)衡量的(de)是(shì)企業的(de)資金來(lái)源。
因此，在(zài)工程保函中，保函金額和(hé / huò)比例問題尤爲(wéi / wèi)重要(yào / yāo)，這(zhè)也(yě)直接關系到(dào)申請企業的(de)違約成本及道(dào)德風險等問題。不(bù)管何種類型的(de)保函，其金額和(hé / huò)比例都應當與合同金額挂鈎，若超出(chū)一(yī / yì ／yí)定比例，比如超過40%，則申請企業存在(zài)道(dào)德風險的(de)可能性就(jiù)相對較大(dà)。此時(shí)擔保機構的(de)項目經理就(jiù)要(yào / yāo)非常關注申請企業的(de)經營情況，包括項目本身的(de)毛利及業主實力等。尤其需要(yào / yāo)關注的(de)是(shì)，如果申請企業申請開立保函金額較大(dà)（比例較高）且保函文本爲(wéi / wèi)獨立保函，由于(yú)保函獨立于(yú)基礎法律關系，此時(shí)擔保機構就(jiù)應更加注意其中潛在(zài)的(de)風險。
整體而(ér)言，擔保機構出(chū)具工程擔保的(de)保函應當控制在(zài)一(yī / yì ／yí)定比例範圍内。工程擔保在(zài)商貿領域的(de)本質是(shì)爲(wéi / wèi)廣大(dà)中小企業增信，促進商貿往來(lái)。若比例過高，各方道(dào)德風險無法控制，則可能會偏離擔保的(de)初衷。
保函文本問題
從目前廈門市開立工程保函業務普遍情況來(lái)看，保函文本主要(yào / yāo)分爲(wéi / wèi)三大(dà)類：第一(yī / yì ／yí)類是(shì)需要(yào / yāo)在(zài)建設局等主管部門備案的(de)建築工程領域工程保函文本，該文本目前是(shì)廈門市通行的(de)保函文本；第二類是(shì)銀行保函文本；第三類是(shì)申請企業提供的(de)保函文本。
建設局通用保函文本與銀行保函文本一(yī / yì ／yí)般都是(shì)通行文本，對各方主體來(lái)說(shuō)可以(yǐ)做到(dào)相對公平合理；而(ér)由申請企業提供的(de)保函文本，一(yī / yì ／yí)般會加大(dà)擔保機構的(de)責任，擔保機構應審慎審核。擔保機構的(de)項目經理應關注申請企業提供的(de)保函文本中關于(yú)擔保責任形式、索賠條件以(yǐ)及未來(lái)糾紛管轄地(dì / de)等内容。
首先，擔保機構應明确其承擔擔保責任形式是(shì)一(yī / yì ／yí)般保證還是(shì)連帶保證，特别要(yào / yāo)注意保函文本中是(shì)否有“見索即付”字眼，根據最新的(de)關于(yú)獨立保函的(de)司法解釋，擔保機構可能面臨擔保責任形式适用獨立保函的(de)情形。
其次，保函文本中關于(yú)索賠條款的(de)規定應盡可能明确和(hé / huò)完整，包括如保函原件退回、索賠的(de)相關材料等。近幾年擔保機構在(zài)工程擔保領域能夠迅速發展的(de)一(yī / yì ／yí)個(gè)重要(yào / yāo)因素就(jiù)是(shì)擔保機構自身的(de)資信受到(dào)認可，若未來(lái)發生索賠，受益人(rén)可以(yǐ)依據保函中規定的(de)索賠條件直接向擔保機構索賠，如果索賠條款規定得過于(yú)簡單、含糊，就(jiù)很可能會加重擔保機構的(de)風險。
最後，關于(yú)保函文本的(de)糾紛管轄地(dì / de)問題。擔保機構是(shì)通過評估風險後爲(wéi / wèi)申請企業出(chū)具相應的(de)保函，當然也(yě)會面臨企業違約的(de)信用風險，所以(yǐ)，糾紛管轄地(dì / de)也(yě)是(shì)擔保機構風險防範工作需要(yào / yāo)考慮的(de)重要(yào / yāo)方面。如果條件允許，擔保機構應盡可能将保函的(de)糾紛管轄地(dì / de)約定在(zài)自己所在(zài)地(dì / de)人(rén)民法院。若受益人(rén)較爲(wéi / wèi)強勢或申請企業資質較好，項目經理應根據項目實際情況，評估風險後選擇糾紛管轄地(dì / de)。
獨立保函問題
在(zài)2017年以(yǐ)前，擔保機構開立的(de)保函，不(bù)論保函文本中是(shì)否有“不(bù)可撤銷”或是(shì)“見索即付”等文字，司法判例及業界普遍認爲(wéi / wèi)國(guó)内保函的(de)擔保責任形式主要(yào / yāo)是(shì)連帶責任保證，即适用的(de)是(shì)我國(guó)《擔保法》及其相關司法解釋的(de)規定。但在(zài)2016年11月，最高人(rén)民法院印發了(le／liǎo)《關于(yú)審理獨立保函糾紛案件若幹問題的(de)規定》，對國(guó)内保函中是(shì)否屬于(yú)獨立保函做出(chū)司法解釋，并自2016年12月1日起施行。該規定中的(de)第三條明确了(le／liǎo)獨立保函的(de)成立條件，滿足以(yǐ)下條件之(zhī)一(yī / yì ／yí)即成立獨立保函：
（一(yī / yì ／yí)）保函載明見索即付；
（二）保函載明适用國(guó)際商會《見索即付保函統一(yī / yì ／yí)規則》等獨立保函交易示範規則；
（三）根據保函文本内容，開立人(rén)的(de)付款義務獨立于(yú)基礎交易關系及保函申請法律關系，其僅承擔相符交單的(de)付款責任。
因此，擔保機構的(de)項目經理在(zài)開展保函業務中應重點關注申請企業要(yào / yāo)求的(de)保函文本形式及責任承擔方式。保函文本形式和(hé / huò)責任承擔方式的(de)不(bù)同，可能導緻适用的(de)相關法律法規或者司法解釋完全不(bù)同。若申請企業申請開立的(de)保函文本符合上(shàng)述獨立保函要(yào / yāo)求，由于(yú)獨立保函是(shì)獨立于(yú)主合同的(de)基礎法律關系，獨立保函的(de)效力、擔保機構保證期間的(de)确認都與基礎法律關系無關，并不(bù)再适用我國(guó)《擔保法》及其司法解釋的(de)規定，該獨立保函自始有效。
對擔保機構而(ér)言，雖然保證期間無需再通過與基礎法律關系合同中的(de)工期進行确認來(lái)評估風險與收益，但也(yě)對自身的(de)風險防範提出(chū)了(le／liǎo)更高要(yào / yāo)求。擔保機構應注意的(de)風險點不(bù)僅僅是(shì)實際承擔風險的(de)保證期間與收益是(shì)否匹配的(de)問題，而(ér)是(shì)項目本身的(de)風險，這(zhè)就(jiù)對擔保機構項目經理的(de)業務水平提出(chū)了(le／liǎo)更高要(yào / yāo)求。
由于(yú)該獨立保函的(de)司法解釋出(chū)台不(bù)久，目前擔保機構開立的(de)獨立保函也(yě)并不(bù)多，但擔保機構的(de)項目經理必須在(zài)日後開立保函過程中注意其中的(de)風險要(yào / yāo)求和(hé / huò)相關規定，提前預估風險，從而(ér)對項目做出(chū)更好的(de)風險控制手段。