來(lái)源： 彙恒力合私享會

2017年4月11日，北京證監局對盛世嘉和(hé / huò)投資基金管理（北京）作出(chū)行政處罰，根據處罰決定書，處罰的(de)原因之(zhī)一(yī / yì ／yí)就(jiù)是(shì)其管理的(de)“嘉和(hé / huò)彙金（有限合夥）-福建明明醫療輔助器具有限公司産品”未按規定辦理基金備案手續。除了(le／liǎo)此案之(zhī)外，我們搜集了(le／liǎo)實務中其他(tā)的(de)相關案例，并從私募基金的(de)特征出(chū)發，探讨有限合夥是(shì)否辦理私募基金這(zhè)一(yī / yì ／yí)問題，以(yǐ)期抛磚引玉，與大(dà)家共同探讨此問題。

私募基金可以(yǐ)選擇有限合夥形式，并不(bù)意味着所有的(de)有限合夥都均需要(yào / yāo)辦理私募基金備案。因此，在(zài)實踐中，這(zhè)個(gè)問題不(bù)容忽視：

這(zhè)個(gè)有限合夥，是(shì)否屬于(yú)私募基金？

這(zhè)個(gè)問題的(de)核心是(shì)——厘清私募基金的(de)邊界，明确這(zhè)一(yī / yì ／yí)點後，哪些有限合夥應當去辦理私募基金備案，哪些不(bù)需要(yào / yāo)即一(yī / yì ／yí)目了(le／liǎo)然。

一(yī / yì ／yí)、中基協對“私募基金”的(de)界定

中基協于(yú)2014年1月17日發布《私募投資基金管理人(rén)登記和(hé / huò)基金備案辦法（試行）》（中基協發〔2014〕1号），其中第一(yī / yì ／yí)章第二條規定：

本辦法所稱私募投資基金（以(yǐ)下簡稱私募基金），系指以(yǐ)非公開方式向合格投資者募集資金設立的(de)投資基金，包括資産由基金管理人(rén)或者普通合夥人(rén)管理的(de)以(yǐ)投資活動爲(wéi / wèi)目的(de)設立的(de)公司或者合夥企業。

而(ér)在(zài)2014年8月21日，證監會正式發布《私募投資基金監督管理暫行辦法》（證監會令第105号），該辦法第一(yī / yì ／yí)章第二條對于(yú)私募基金的(de)定義，也(yě)基本延續了(le／liǎo)中基協之(zhī)前的(de)表述：

私募投資基金是(shì)指在(zài)中華人(rén)民共和(hé / huò)國(guó)境内，以(yǐ)非公開方式向投資者募集資金設立的(de)投資基金。非公開募集資金，以(yǐ)進行投資活動爲(wéi / wèi)目的(de)設立的(de)公司或者合夥企業，資産由基金管理人(rén)或者普通合夥人(rén)管理的(de)，其登記備案、資金募集和(hé / huò)投資運作适用本辦法。

結合上(shàng)述定義，筆者認爲(wéi / wèi)，私募投資基金主要(yào / yāo)應具備以(yǐ)下三個(gè)特征：

1、以(yǐ)投資活動爲(wéi / wèi)目的(de)

即一(yī / yì ／yí)個(gè)真正的(de)私募基金，其成立目的(de)應當主要(yào / yāo)是(shì)對外進行投資，而(ér)不(bù)是(shì)其他(tā)的(de)目的(de)，如實業經營等。

如果一(yī / yì ／yí)個(gè)有限合夥企業直接從事實業經營，當然不(bù)屬于(yú)私募基金的(de)範疇。另外，對于(yú)一(yī / yì ／yí)些名爲(wéi / wèi)“員工持股平台”、“管理層持股平台”等，成立目的(de)主要(yào / yāo)是(shì)股權激勵或股權管理的(de)有限合夥，在(zài)實踐中，監管層亦不(bù)做備案要(yào / yāo)求。

2、存在(zài)資金募集行爲(wéi / wèi)

對于(yú)這(zhè)一(yī / yì ／yí)特征，具體有兩大(dà)内涵：

一(yī / yì ／yí)是(shì)募集方式非公開。即隻能向特定對象募集資金，這(zhè)與公開募集相對；

二是(shì)存在(zài)資金募集的(de)行爲(wéi / wèi)。資金募集行爲(wéi / wèi)也(yě)是(shì)私募基金的(de)重要(yào / yāo)特征之(zhī)一(yī / yì ／yí)，但何謂募集資金，目前法律法規及監管層都沒有明确的(de)定義，因此具有一(yī / yì ／yí)定的(de)模糊性。一(yī / yì ／yí)般認爲(wéi / wèi)，資金募集是(shì)一(yī / yì ／yí)種商業化的(de)行爲(wéi / wèi)，典型的(de)如通過第三方代銷産品份額。

如果是(shì)有幾個(gè)朋友拟共同成立一(yī / yì ／yí)個(gè)公司，出(chū)于(yú)股權結構或者投票管理、稅收等因素考慮，決定讓部分股東通過有限合夥的(de)方式進行間接持股。筆者認爲(wéi / wèi)，對于(yú)這(zhè)種情形，則不(bù)屬于(yú)募集行爲(wéi / wèi)。

3、資産由基金管理人(rén)管理

私募基金的(de)資産，一(yī / yì ／yí)般都委托管理人(rén)管理。私募基金管理人(rén)的(de)職責，即是(shì)利用自己的(de)專業能力運用基金資産對外投資，并從中收取一(yī / yì ／yí)定比例的(de)管理費。

綜上(shàng)，筆者認爲(wéi / wèi)，判斷一(yī / yì ／yí)個(gè)有限合夥究竟是(shì)否屬于(yú)私募基金，需要(yào / yāo)進行綜合認定。而(ér)主要(yào / yāo)判斷依據，就(jiù)是(shì)上(shàng)述是(shì)三個(gè)特征。

但如果以(yǐ)上(shàng)述三點作爲(wéi / wèi)标準的(de)話，由于(yú)依然存在(zài)一(yī / yì ／yí)定模糊性，遇到(dào)一(yī / yì ／yí)些特定情形仍是(shì)難以(yǐ)區分。因此，接下來(lái)就(jiù)是(shì)對各種具體情形進行具體分析：探讨哪些情形應當備案，哪些情形可以(yǐ)不(bù)備案，以(yǐ)進一(yī / yì ／yí)步明确私募基金的(de)界定問題。

二、必須備案的(de)情形

1、私募管理人(rén)發起設立的(de)有限合夥

如果一(yī / yì ／yí)個(gè)有限合夥是(shì)已在(zài)中基協登記的(de)私募基金管理人(rén)發起設立的(de)，筆者認爲(wéi / wèi)，該有限合夥應當辦理私募基金備案。

因爲(wéi / wèi)對于(yú)私募基金管理人(rén)有專業化經營的(de)要(yào / yāo)求，其主營業務應爲(wéi / wèi)私募基金管理業務，不(bù)得兼營可能與私募投資基金業務存在(zài)沖突的(de)業務，不(bù)得兼營與“投資管理”的(de)買方業務存在(zài)沖突的(de)業務，不(bù)得兼營存在(zài)沖突的(de)其他(tā)非金融業務。

在(zài)這(zhè)種前提下，将私募基金管理人(rén)設立的(de)有限合夥解釋成“非私募基金”的(de)難度勢必較大(dà)。因此，筆者建議，私募基金管理人(rén)設立的(de)或管理的(de)有限合夥，應當在(zài)中基協辦理備案手續。

以(yǐ)下此披露的(de)處罰案例即是(shì)對該種情形很好的(de)說(shuō)明，雖然案例中盛世嘉和(hé / huò)投資基金管理處罰事由不(bù)單單是(shì)設立有限合夥型私募基金未備案的(de)問題，還包括挪用基金财産等，但是(shì)這(zhè)也(yě)說(shuō)明了(le／liǎo)在(zài)這(zhè)種情形下未按規定辦理備案将産生現實風險。

案例一(yī / yì ／yí)：

中國(guó)證券監督管理委員會北京監管局行政處罰決定書（盛世嘉和(hé / huò)投資基金管理（北京）、金奎、楊洪宇、夏小紅、宋梁山）

〔2017〕2号

當事人(rén)：盛世嘉和(hé / huò)投資基金管理（北京）有限公司（以(yǐ)下簡稱盛世嘉和(hé / huò)），住所：北京市豐台區賈家花園15号院7号樓1731室，法定代表人(rén)金奎。

金奎，男，1986年9月出(chū)生，時(shí)任盛世嘉和(hé / huò)總經理，住址：安徽省安慶市望江縣。

楊洪宇，男，1975年12月出(chū)生，時(shí)任盛世嘉和(hé / huò)董事長，住址：山東省東平縣。

夏小紅，男，1981年8月出(chū)生，時(shí)任盛世嘉和(hé / huò)财務總監，住址：江西省南昌市東湖區。

宋梁山，男，1984年9月出(chū)生，時(shí)任盛世嘉和(hé / huò)風控總監，住址：河南省商丘市睢陽區。

依據《私募投資基金監督管理暫行辦法》的(de)有關規定，我局對盛世嘉和(hé / huò)違法違規行爲(wéi / wèi)進行了(le／liǎo)立案調查、審理，依法向當事人(rén)告知了(le／liǎo)作出(chū)行政處罰的(de)事實、理由、依據及當事人(rén)依法享有的(de)權利。盛世嘉和(hé / huò)、金奎、夏小紅、宋梁山提交了(le／liǎo)陳述和(hé / huò)申辯意見，楊洪宇未提交陳述和(hé / huò)申辯意見。本案現已調查、審理終結。

經查明，盛世嘉和(hé / huò)存在(zài)以(yǐ)下違規事實：

一(yī / yì ／yí)、未按規定辦理基金備案手續

盛世嘉和(hé / huò)管理的(de)“嘉和(hé / huò)彙金（有限合夥）-福建明明醫療輔助器具有限公司産品”（以(yǐ)下簡稱嘉和(hé / huò)彙金基金），截至立案調查日2016年3月28日，未按規定辦理基金備案手續。

二、向合格投資者之(zhī)外的(de)個(gè)人(rén)募集資金

盛世嘉和(hé / huò)向16名非合格投資者募集嘉和(hé / huò)彙金基金。

三、向投資者承諾最低收益

盛世嘉和(hé / huò)向投資者梁某紅承諾嘉和(hé / huò)彙金基金最低年化收益率爲(wéi / wèi)18%。

四、挪用私募基金财産

盛世嘉和(hé / huò)累計挪用嘉和(hé / huò)彙金基金财産7,003,858.27元，部分資金轉入金奎、夏小紅、饒某青、華某、格某勒等銀行賬戶供個(gè)人(rén)使用，部分資金直接用于(yú)支付盛世嘉和(hé / huò)的(de)房租。

上(shàng)述事實，有詢問筆錄、情況說(shuō)明、銀行流水、出(chū)資确認函、登記備案材料等證據證明。

盛世嘉和(hé / huò)的(de)上(shàng)述行爲(wéi / wèi)，違反了(le／liǎo)《私募投資基金監督管理暫行辦法》第八條、第十一(yī / yì ／yí)條、第十二條、第十五條、第二十三條第四項的(de)規定，構成《私募投資基金監督管理暫行辦法》第三十八條所述違規行爲(wéi / wèi)。

對盛世嘉和(hé / huò)的(de)上(shàng)述違規事實，時(shí)任盛世嘉和(hé / huò)總經理金奎是(shì)直接負責的(de)主管人(rén)員；對盛世嘉和(hé / huò)挪用私募基金财産的(de)違規事實，時(shí)任盛世嘉和(hé / huò)董事長楊洪宇、财務總監夏小紅、風控總監宋梁山是(shì)其他(tā)直接責任人(rén)員。

盛世嘉和(hé / huò)、金奎、夏小紅、宋梁山在(zài)申辯材料中提出(chū)，公司已籌措資金用于(yú)嘉和(hé / huò)彙金基金的(de)客戶兌付，投資款如數返還給投資者，未給投資者造成損失，未對社會造成危害；同時(shí)，公司已做好整改，積極配合監管調查。因此，請求适當減輕對公司及相關人(rén)員的(de)處罰。

上(shàng)述情節，我局已依據《中華人(rén)民共和(hé / huò)國(guó)行政處罰法》第二十七條的(de)規定予以(yǐ)了(le／liǎo)充分考慮，當事人(rén)提出(chū)減輕處罰的(de)請求沒有法律依據。

根據當事人(rén)違規行爲(wéi / wèi)的(de)事實、性質、情節與社會危害程度，依據《私募投資基金監督管理暫行辦法》第三十八條規定，我局決定：

一(yī / yì ／yí)、對盛世嘉和(hé / huò)責令改正，給予警告，并處以(yǐ)30,000元罰款；

二、對金奎給予警告，并處以(yǐ)30,000元罰款；

三、對夏小紅、宋梁山、楊洪宇給予警告，并分别處以(yǐ)20,000元罰款。

上(shàng)述當事人(rén)應自收到(dào)本處罰決定書之(zhī)日起15日内，将罰款彙交中國(guó)證券監督管理委員會（開戶銀行：中信銀行總行營業部，賬号：7111010189800000162，由該行直接上(shàng)繳國(guó)庫），并将注有當事人(rén)名稱的(de)付款憑證複印件送中國(guó)證券監督管理委員會稽查局和(hé / huò)北京證監局備案。當事人(rén)如果對本處罰決定不(bù)服，可在(zài)收到(dào)本處罰決定書之(zhī)日起60日内向中國(guó)證券監督管理委員會申請行政複議，也(yě)可在(zài)收到(dào)本處罰決定書之(zhī)日起6個(gè)月内向有管轄權的(de)人(rén)民法院提起行政訴訟。複議和(hé / huò)訴訟期間，上(shàng)述決定不(bù)停止執行。

中國(guó)證監會北京監管局

2017年4月11日

案例二：

關于(yú)對吉林省時(shí)代富通股權投資基金管理有限責任公司采取責令改正措施的(de)決定

吉證監決〔2016〕7号

吉林省時(shí)代富通股權投資基金管理有限責任公司：

根據《私募投資基金監督管理暫行辦法》等有關規定，按照證監會《關于(yú)開展2016年私募基金專項檢查的(de)通知》的(de)要(yào / yāo)求，我局對你公司2014年1月1日至2016年3月31日期間的(de)私募投資基金業務合規運營情況實施了(le／liǎo)現場檢查，發現你公司存在(zài)以(yǐ)下問題：

一(yī / yì ／yí)、你公司目前共管理四隻私募基金産品，但僅有吉林省富通成長棚改股權投資基金合夥企業（有限合夥）一(yī / yì ／yí)隻私募基金産品在(zài)中國(guó)證券投資基金業協會辦理了(le／liǎo)基金備案手續，其他(tā)三隻基金均未備案，不(bù)符合《私募投資基金監督管理暫行辦法》第八條第一(yī / yì ／yí)款的(de)規定。

二、你公司在(zài)中國(guó)證券投資基金業協會私募基金備案系統上(shàng)備案的(de)法定代表人(rén)信息未能及時(shí)更新，不(bù)符合《私募投資基金監督管理暫行辦法》第二十五條第一(yī / yì ／yí)款的(de)規定。

按照《私募投資基金監督管理暫行辦法》第三十三條的(de)規定，現責令你公司改正，并于(yú)2016年8月10日前達到(dào)如下要(yào / yāo)求：

一(yī / yì ／yí)、完成所管理基金産品的(de)備案工作。

二、按要(yào / yāo)求及時(shí)更新基金管理人(rén)和(hé / huò)基金産品的(de)相關信息。你公司應當于(yú)2016年8月15日前，向我局提交書面整改報告。

如果對本監督管理措施不(bù)服，可以(yǐ)在(zài)收到(dào)本決定書之(zhī)日起60日内向中國(guó)證券監督管理委員會提出(chū)行政複議申請，也(yě)可以(yǐ)在(zài)收到(dào)本決定書之(zhī)日起6個(gè)月内向有管轄權的(de)人(rén)民法院提起訴訟。複議與訴訟期間，上(shàng)述監督管理措施不(bù)停止執行。

吉林證監局

2016年7月13日

2、進行證券投資的(de)有限合夥

對于(yú)進行證券投資的(de)有限合夥，因爲(wéi / wèi)需要(yào / yāo)在(zài)中國(guó)結算開立證券賬戶，開戶申請材料中必須提交中基協的(de)備案證明。因此，進行證券投資的(de)有限合夥企業需要(yào / yāo)在(zài)中基協辦理私募基金的(de)産品備案。

但需要(yào / yāo)指出(chū)的(de)是(shì)，實踐當中，出(chū)于(yú)便利性考慮，大(dà)多數私募證券投資基金一(yī / yì ／yí)般選擇契約型。

3、拟主闆上(shàng)市、并購重組或新三闆

2015年3月6日證監會發布了(le／liǎo)《關于(yú)與發行監管工作相關的(de)私募投資基金備案問題的(de)解答》，發行監管工作中，對中介機構核查私募投資基金備案情況的(de)具體要(yào / yāo)求作了(le／liǎo)明确規定。

2015年3月6日，中國(guó)證監會發布《關于(yú)與并購重組行政許可審核相關的(de)私募投資基金備案的(de)問題與解答》，對上(shàng)市公司并購重組中對私募投資基金備案的(de)審核要(yào / yāo)求做了(le／liǎo)明确要(yào / yāo)求。

2015年3月20日，全國(guó)中小企業股份轉讓系統（新三闆）發布《關于(yú)加強參與全國(guó)股轉系統業務的(de)私募投資基金備案管理的(de)監督問答函》，要(yào / yāo)求私募投資基金及其管理人(rén)參與新三闆業務須在(zài)中基協完成登記、備案手續。

如果有限合夥企業拟參與上(shàng)述三類業務的(de)，在(zài)這(zhè)類業務的(de)審核當中，中介機構一(yī / yì ／yí)般會對有限合夥是(shì)否屬于(yú)私募基金，是(shì)否需要(yào / yāo)辦理登記備案發表明确意見。如果該備的(de)沒有備案，一(yī / yì ／yí)般都會被中介機構轟出(chū)去讓先備案了(le／liǎo)再來(lái)。因此爲(wéi / wèi)了(le／liǎo)減少審核的(de)不(bù)确定性。

案例三：

農發種業：北京金誠同達律師事務所關于(yú)公司發行股份購買資産并募集配套資金暨關聯交易的(de)法律意見書

在(zài)對股份發行對象之(zhī)一(yī / yì ／yí)的(de)天津紫荊博雅投資管理中心（有限合夥）主體資格進行說(shuō)明時(shí)，對其辦理私募基金備案作了(le／liǎo)如下說(shuō)明：

根據天津紫荊博雅的(de)《合夥協議》，天津紫荊博雅系以(yǐ)非公開方式向投資者募集資金設立，主要(yào / yāo)從事對國(guó)内企業的(de)股權投資業務，其合夥事務由執行事務合夥人(rén)黃國(guó)江管理，因此，天津紫荊博雅符合《證券投資基金法》、《私募投資基金管理暫行辦法》等法律法規關于(yú)私募投資基金的(de)定義，屬于(yú)私募投資基金。

同時(shí)，根據天津紫荊博雅的(de)工商登記資料、合夥協議、《全體合夥人(rén)委托執行事務合夥人(rén)的(de)委托書》，黃國(guó)江爲(wéi / wèi)天津紫荊博雅的(de)執行事務合夥人(rén)，執行合夥事務。根據《證券投資基金法》等相關規定，基金管理人(rén)需由依法設立的(de)公司或者合夥企業擔任，自然人(rén)不(bù)能成爲(wéi / wèi)基金管理人(rén)。因此，天津紫荊博雅不(bù)存在(zài)私募投資基金管理人(rén)，而(ér)根據《私募投資基金監督管理暫行辦法》和(hé / huò)《私募投資基金管理人(rén)登記和(hé / huò)基金備案辦法（試行）》的(de)相關規定和(hé / huò)中國(guó)證券投資基金業協會的(de)私募基金備案流程，私募基金備案需由已完成登記的(de)私募基金管理人(rén)填寫基金相關信息才能完成，因此，截至目前，天津紫荊博雅尚不(bù)具備辦理私募基金備案的(de)法定條件。

雖然律所并沒有直接對其是(shì)否要(yào / yāo)辦理備案作出(chū)說(shuō)明，隻是(shì)闡明了(le／liǎo)客觀現狀，認爲(wéi / wèi)該有限合夥不(bù)存在(zài)基金管理人(rén)，所以(yǐ)不(bù)具備備案的(de)條件。但是(shì)證監會未接受這(zhè)一(yī / yì ／yí)意見，在(zài)反饋意見中要(yào / yāo)求中介機構核查其備案情況。

在(zài)後續的(de)反饋過程中，該有限合夥辦理了(le／liǎo)備案：

四、反饋意見第13項目，申請材料顯示，天津紫荊博雅尚未完成私募投資基金備案工作。請你公司補充披露本次交易涉及的(de)私募投資基金備案情況，并在(zài)重組方案提交重組委審議前完成備案程序。請獨立财務顧問和(hé / huò)律師核查并發表明确意見。

答複：根據天津紫荊博雅的(de)《合夥協議》，天津紫荊博雅系以(yǐ)非公開方式向投資者募集資金設立，其主要(yào / yāo)從事對國(guó)内企業的(de)股權投資業務，屬于(yú)《證券投資基金法》、《私募投資基金管理暫行辦法》等法律法規所規定的(de)私募投資基金。

中國(guó)證券投資基金業協會于(yú)2015年7月13日出(chū)具了(le／liǎo)備案編碼爲(wéi / wèi)“A12315”的(de)《私募投資基金備案證明》，天津紫荊博雅已在(zài)該協會辦理了(le／liǎo)私募投資基金備案手續。

因此，本所律師認爲(wéi / wèi)，天津紫荊博雅已按照相關法律法規的(de)要(yào / yāo)求完成了(le／liǎo)私募投資基金備案工作。

因此，建議參與上(shàng)述業務的(de)有限合夥應當盡早辦理私募基金的(de)備案手續。

另外，插一(yī / yì ／yí)句題外話，如果發行的(de)私募産品是(shì)契約型的(de)話，與有限合夥型不(bù)同，契約型不(bù)存在(zài)讨論的(de)空間，按照規定該類型的(de)産品均應當去辦理備案。

一(yī / yì ／yí)個(gè)有限合夥是(shì)否需要(yào / yāo)辦理私募基金備案，其實需要(yào / yāo)綜合考慮的(de)，上(shàng)述主要(yào / yāo)是(shì)從合規層面進行了(le／liǎo)分析，實際當中還要(yào / yāo)考慮其他(tā)多方面的(de)因素比如與銀行等金融機構合作時(shí)，有的(de)銀行出(chū)于(yú)風控的(de)考慮要(yào / yāo)求産品必須備案。

當然，還有一(yī / yì ／yí)個(gè)小小的(de)悖論：如果真的(de)是(shì)未在(zài)基金業協會登記的(de)機構利用有限合夥募資，則因爲(wéi / wèi)未在(zài)基協登記，理應不(bù)受其監管。

因此，建議參與上(shàng)述業務的(de)有限合夥應當盡早辦理私募基金的(de)備案手續。

另外，插一(yī / yì ／yí)句題外話，如果發行的(de)私募産品是(shì)契約型的(de)話，與有限合夥型不(bù)同，契約型不(bù)存在(zài)讨論的(de)空間，按照規定該類型的(de)産品均應當去辦理備案。

一(yī / yì ／yí)個(gè)有限合夥是(shì)否需要(yào / yāo)辦理私募基金備案，其實需要(yào / yāo)綜合考慮的(de)，上(shàng)述主要(yào / yāo)是(shì)從合規層面進行了(le／liǎo)分析，實際當中還要(yào / yāo)考慮其他(tā)多方面的(de)因素比如與銀行等金融機構合作時(shí)，有的(de)銀行出(chū)于(yú)風控的(de)考慮要(yào / yāo)求産品必須備案。

當然，還有一(yī / yì ／yí)個(gè)小小的(de)悖論：如果真的(de)是(shì)未在(zài)基金業協會登記的(de)機構利用有限合夥募資，則因爲(wéi / wèi)未在(zài)基協登記，理應不(bù)受其監管。

三、可以(yǐ)不(bù)備案的(de)情形

1、普通的(de)工商企業

如果有限合夥不(bù)是(shì)以(yǐ)投資爲(wéi / wèi)目的(de)，而(ér)是(shì)從事實業經營的(de)，那麽，很顯然此類有限合夥不(bù)符合私募基金的(de)基本定義，無須辦理私募基金備案。

2、持股平台

如果投資人(rén)是(shì)爲(wéi / wèi)了(le／liǎo)實現間接持股，才通過有限合股進行股權投資的(de)，筆者認爲(wéi / wèi)也(yě)不(bù)屬于(yú)私募基金。但是(shì)這(zhè)種情形有時(shí)會比較難以(yǐ)界定。

對于(yú)股東中存在(zài)有限合夥，而(ér)又想要(yào / yāo)在(zài)新三闆挂牌的(de)企業，當這(zhè)個(gè)有限合夥是(shì)員工股權激勵平台或者高管持股平台的(de)，按照目前的(de)口徑，也(yě)無須進行私募備案。

但需要(yào / yāo)指出(chū)的(de)是(shì)，在(zài)新三闆定增環節，根據《非上(shàng)市公衆公司監管問答——定向發行（二）》的(de)規定，單純持股平台不(bù)得參與新三闆定增，如果要(yào / yāo)參與，可通過認購私募股權基金、資産管理計劃參與新三闆定增。

3、無資金募集行爲(wéi / wèi)

如是(shì)親朋好友間通過有限合夥設立公司對外經營，筆者認爲(wéi / wèi)，此時(shí)因爲(wéi / wèi)不(bù)存在(zài)資金募集的(de)行爲(wéi / wèi)，該有限合夥也(yě)不(bù)應當被認定爲(wéi / wèi)私募基金。當如，如何界定“募集行爲(wéi / wèi)”，如之(zhī)前分析，這(zhè)一(yī / yì ／yí)行爲(wéi / wèi)有的(de)時(shí)候比較難界定。

如下面這(zhè)個(gè)案例，思聰的(de)普思資本（北京）就(jiù)光明正大(dà)名正言順的(de)說(shuō)我就(jiù)是(shì)不(bù)在(zài)中基協備案，因爲(wéi / wèi)公司都是(shì)家族投資公司，錢都是(shì)自有資金！

案例五：

另外，筆者認爲(wéi / wèi)，還可以(yǐ)通過如下幾種方式，減少有限合夥被認定爲(wéi / wèi)私募基金的(de)可能性：

首先可以(yǐ)在(zài)名稱字樣上(shàng)，避免使用基金、基金管理、投資管理、資産管理等字樣；轉而(ér)使用實業投資等字樣；

另外在(zài)營業範圍上(shàng)，不(bù)要(yào / yāo)以(yǐ)“投資管理”、“投資咨詢”之(zhī)類的(de)業務範圍爲(wéi / wèi)主。

再者，在(zài)年報上(shàng)，普通合夥人(rén)主營收入，也(yě)不(bù)能以(yǐ)管理費爲(wéi / wèi)主，否則會被認定成私募基金管理人(rén)，相應的(de)有限合夥也(yě)可能會被認定爲(wéi / wèi)私募基金。

案例六：

寶能案例

上(shàng)圖是(shì)寶能投資萬科股票的(de)模式圖（部分）。

在(zài)這(zhè)個(gè)投資結構中，“深圳浙商寶能産業投資基金”其實是(shì)一(yī / yì ／yí)個(gè)有限合夥，其全名爲(wéi / wèi)“深圳市浙商寶能産業投資合夥企業（有限合夥）”。該有限合夥的(de)兩個(gè)LP分别是(shì)深圳寶能投資集團和(hé / huò)華福證券定向資管，GP是(shì)深圳寶能資本管理。該基金在(zài)兩個(gè)LP中作了(le／liǎo)優先劣後安排，杠杆比例大(dà)約爲(wéi / wèi)2:1。

從整個(gè)結構安排來(lái)看，筆者認爲(wéi / wèi)，該有限合夥的(de)優先劣後安排，屬于(yú)私募基金的(de)典型做法，但總體來(lái)看其資金來(lái)源于(yú)關聯方，是(shì)否存在(zài)委托管理等情形根據現有信息無法明确。值得注意的(de)是(shì)，盡管該有限合夥并未在(zài)基金業協會備案，但從後來(lái)監管層對寶能的(de)處罰上(shàng)來(lái)看，這(zhè)一(yī / yì ／yí)行爲(wéi / wèi)(該有限合夥未辦理備案）并未認定爲(wéi / wèi)違規。

四、應備不(bù)備，風險幾何？

如果一(yī / yì ／yí)個(gè)有限合夥被認定爲(wéi / wèi)私募基金，應當去辦理備案卻未備案，将面臨什麽樣的(de)風險？

1、中基協采取自律監管措施

私募基金未按規定登記、備案的(de)，中基協根據《私募投資基金管理人(rén)登記和(hé / huò)基金備案辦法（試行）》（中基協發[2014]1号）的(de)規定，有權對私募基金管理人(rén)、高管或從業人(rén)員采取自律措施，具體會視情節輕重對私募基金管理人(rén)采取警告、行業内通報批評、公開譴責、暫停受理基金備案、取消會員資格等措施，對高級管理人(rén)員及其他(tā)從業人(rén)員采取警告、行業内通報批評、公開譴責、取消從業資格等措施，并記入誠信檔案。情節嚴重的(de)，移交中國(guó)證監會處理。

2、證監會行政處罰

根據《中華人(rén)民共和(hé / huò)國(guó)證券投資基金法》，對于(yú)未按照規定登記、備案的(de)私募基金，中國(guó)證監會有權對私募基金管理人(rén)、管理人(rén)員和(hé / huò)直接責任人(rén)員行政處罰并公告，具體标準如下：

管理人(rén)未登記：違反本法規定，未經登記，使用“基金”或者“基金管理”字樣或者近似名稱進行證券投資活動的(de)，沒收違法所得，并處違法所得一(yī / yì ／yí)倍以(yǐ)上(shàng)五倍以(yǐ)下罰款；沒有違法所得或者違法所得不(bù)足一(yī / yì ／yí)百萬元的(de)，并處十萬元以(yǐ)上(shàng)一(yī / yì ／yí)百萬元以(yǐ)下罰款。對直接負責的(de)主管人(rén)員和(hé / huò)其他(tā)直接責任人(rén)員給予警告，并處三萬元以(yǐ)上(shàng)三十萬元以(yǐ)下罰款。

私募産品未備案：違反本法規定，非公開募集基金募集完畢，基金管理人(rén)未備案的(de)，處十萬元以(yǐ)上(shàng)三十萬元以(yǐ)下罰款。對直接負責的(de)主管人(rén)員和(hé / huò)其他(tā)直接責任人(rén)員給予警告，并處三萬元以(yǐ)上(shàng)十萬元以(yǐ)下罰款。

3、刑事犯罪風險？

另外，對于(yú)刑事犯罪風險，比如非法集資，是(shì)否備案是(shì)否會有所影響呢？實際上(shàng)，私募基金備案作爲(wéi / wèi)自律組織的(de)備案，從法律上(shàng)而(ér)言，是(shì)否備案不(bù)構成犯罪與否的(de)直接要(yào / yāo)件。但是(shì)，從反面來(lái)講，經備案的(de)私募基金，若按照規定運營，則基本上(shàng)可以(yǐ)避免此類刑事風險（廢話）。

寫在(zài)最後

判定一(yī / yì ／yí)個(gè)有限合夥是(shì)否要(yào / yāo)辦理私募基金備案應綜合判斷，除了(le／liǎo)根據證監會和(hé / huò)中基協的(de)基本定義判定外，還要(yào / yāo)結合具體的(de)清晰具體分析，在(zài)不(bù)同的(de)情形可能标準不(bù)相同。

監管方面其實是(shì)做過提示，态度是(shì)很明确的(de)：

私募基金要(yào / yāo)備案 警惕未備案風險

近期，我局收到(dào)不(bù)少投資者針對私募基金兌付問題的(de)投訴。經查，大(dà)部分被投訴對象确實在(zài)中國(guó)證券投資基金業協會登記爲(wéi / wèi)私募基金管理人(rén)，其也(yě)有産品在(zài)中國(guó)證券投資基金業協會備案，但是(shì)投訴者所購買的(de)産品卻未在(zài)中基協備案，且投資金額普遍小于(yú)100萬，這(zhè)是(shì)上(shàng)述機構所用的(de)障眼法，即打着已登記私募基金的(de)旗号，大(dà)量發行未備案産品。

在(zài)此，我局提醒廣大(dà)投資者在(zài)投資前正确識别私募基金：

一(yī / yì ／yí)是(shì)在(zài)中國(guó)基金業協會登記備案并不(bù)能作爲(wéi / wèi)任何增信證明。現行私募監管實行備案制而(ér)非許可制，私募機構在(zài)中國(guó)基金業協會登記後可從事私募基金業務，但登記備案不(bù)構成對私募基金管理人(rén)投資能力、持續合規情況的(de)認可，不(bù)作爲(wéi / wèi)對基金财産安全的(de)保證。

二是(shì)私募基金需備案。一(yī / yì ／yí)些私募機構象征性地(dì / de)備案幾隻私募基金，制造合法合規的(de)錯覺，背地(dì / de)裏卻有大(dà)量未備案的(de)私募基金遊離于(yú)監管之(zhī)外。投資者可直接上(shàng)中國(guó)證券投資基金業協會網站查詢所購買的(de)基金是(shì)否備案。

三是(shì)私募基金投資有門檻。投資私募基金需要(yào / yāo)滿足合格投資者标準，且投資金額需100萬元起，聲稱可投資幾萬、幾十萬的(de)私募基金不(bù)符合法規要(yào / yāo)求，存在(zài)非法集資的(de)風險。